Продолжаем разговор, начатый адвокатом О.В.Назаровым ,  касающийся весьма щекотливой. но важной темы. Настоящая статья посвящена, как и опубликованная в журнале «Законодательство и экономика» №11 за 2013 год, а также 15 ноября 2013 года – на сайте «Университетская солидарность», проблеме признания субъектами получения взятки, но уже не только преподавателей государственных вузов, а и медицинских работников, трудящихся в государственных учреждениях.

                                                               ***

В виду распространенности, как в советское (в меньшей степени), так и в постсоветское время (в неимоверной степени), получения мзды при решении всех и всяческих проблем; вследствие ожидания усиления борьбы с коррупцией со стороны общества и начальства, находящегося под давлением общественного мнения; в результате господства «палочной системы» учета «успехов» в этой борьбе; вследствие игнорирования при использовании бланкетных уголовно-правовых норм о взятках конституционного, а также иного отраслевого законодательства; существует проблема признания субъектами получения взятки указанных лиц.

В публикации в газете «Коммерсант», №31 (5026) от 20 февраля 2013 года, по данным Председателя Верховного Суда РФ В.М.Лебедева, в 2012 году за все составы коррупционной направленности осуждены 5,5 тысяч лиц. При этом, как следовало из доклада главы ВС, более 80% подсудимых – в основном работники сферы здравоохранения и образования – обвинялись в получении взяток в размере от 5 тыс. до 50 тыс. рублей.

В интервью от 23 февраля 2013 года в ТВ-программе «Вести», опубликованном на официальном сайте Верховного Суда РФ по адресу: http://www.vesti.ru/videos?vid=488233&cid=1620, Председатель Верховного Суда РФ В.М.Лебедев пояснил, что в 2012 году из числа осужденных за взятки 22 процента, или каждый пятый – это работник здравоохранения.

Получается, что только на двух этих категориях работников (преподавателях вузов, а также медработниках), и основаны статистические показатели правоохранителей о борьбе с взяточничеством…

Анализ нормативных актов, касающихся субъектов получения взятки, показал, что аргументы о невозможности признания таковыми преподавателей, в большой степени применимы и к медицинским работникам.

***

Главная проблема, касающаяся признания преподавателей и медработников субъектами преступления, состоит в неизменности по сравнению с прежним УК РСФСР бланкетных уголовно-правовых нормы о субъектах получения взятки.

Между тем изменились имеющие приоритетное значение конституционные положения, не воспринятые этими нормами. Претерпели существенные изменения и нормы иного отраслевого назначения, применение которых при наличии бланкетных норм, является необходимым. Другим стал по наименованию в законе и объект, на который посягают преступления в виде получения взятки.

Несмотря на всё это, преподаватели и медики, как и прежде, по инерции, а также в силу умысла на демонстрацию якобы имеющихся успехов в борьбе с коррупцией, противоправно продолжают фигурировать, как субъекты получения взятки. Статья 290 УК РФ применяется, как к преподавателям государственных вузов, так и к медицинским работникам в государственных учреждениях, по аналогии.

***

Субъекты получения взятки по действующему закону могут трудиться в государственных учреждениях (пункт 1 примечаний к статье 285 УК РФ). Так было и согласно примечанию к статье 170 прежнего УК РСФСР.

В период действия УК РСФСР все лица, работавшие в государственных учреждениях, по определению были государственными служащими, а выполнявшие в них организационно-распорядительные функции – должностными лицами и субъектами получения взятки.

С принятием в 1993 году Конституции РФ, а конкретнее — части третьей статьи 97,  вся оплачиваемая деятельность была разделена на деятельность в качестве депутата Государственной Думы РФ и члена Совета Федерации, на государственную службу, а также на иную оплачиваемую деятельность.

В этой связи претерпело изменение и уголовное законодательство. Часть субъектов получения взятки, ранее признававшихся государственными служащими и должностными лицами,  «перекочевала» в новый состав коммерческого подкупа, предусмотренного статьей 204 УК. Теперь они уже перестали быть государственными служащими. Стали называться не должностными лицами, выполняющими организационно-распорядительные функции, а лицами, выполняющими управленческие функции.

Из числа субъектов получения взятки (примечание к статье 170 УК РСФСР), выбыли руководители общественных организаций и учреждений, а также предприятий, которые приравнивались к государственным служащим, работавшим в государственных учреждениях. Как и прежде, в пункте 1 примечаний к статье 285 УК РФ, в числе субъектов получения взятки остались должностные лица в государственных учреждениях.

В прежнем УК РСФСР это было логически обусловлено нахождением состава получения взятки в главе седьмой, которая называлась «Должностные преступления». Там значились преступления, которые могли быть совершены в государственных и других учреждениях субъектами, характеризующимися одним лишь признаком выполнения организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, свойственных должностным лицам. Тогда надо было для признания субъектом получения взятки установить лишь место работы виновного, указанное в примечании к статье 170 УК РСФСР (государственное учреждение), а также фактическое выполнение им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, характеризующих лицо, как должностное.

В новом уголовном законе, вместо главы седьмой прежнего УК РСФСР, появилась глава 30 УК РФ, в которой объектами посягательства обозначены государственная власть, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Субъектами совершения преступлений, указанных в этой главе, также являются должностные лица.

Одного только должностного положения для признания субъектом получения взятки, как это видно из содержания главы 30 нового УК РФ, уже стало недостаточно. Субъект получения взятки должен быть и государственным служащим, поскольку посягать на интересы государственной службы могут только они. Кроме того, государственное учреждение, в котором работает лицо, взявшее деньги, для квалификации его действий, как получения взятки, должно функционировать в сфере государственной службы. В настоящее время в этой сфере нет автономных и бюджетных государственных учреждений. Однако, в советский период все государственные учреждения, состоящие на государственном бюджете, могли функционировать только в системе государственной службы. Об этом свидетельствует статья 24 ГК РСФСР, согласно которой государственные учреждения, состоящие на государственном бюджете, …действовали от имени соответственно Союза ССР или РСФСР (в ред. Указа ПВС РСФСР от 24 февраля 1987 г.- Ведомости ВС РСФСР, 1987, № 9, ст. 250).

Если лицо сейчас работает в государственном учреждении, которое не функционирует в сфере государственной службы, нет оснований утверждать  об ущербе интересам государственной службы совершением им каких-либо действий, имевших место в этих учреждениях. Даже лицами, выполняющими в них организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

***

Согласно требованиям статьи 8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки преступления, предусмотренного УК.

Эти признаки, как известно, касаются элементов состава преступления: объекта посягательства, субъекта преступления, субъективной и объективной сторон. В соответствии со статьей 14 УК РФ преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Кодексом под угрозой наказания.

Общественная опасность деяния заключается в причинении им вреда охраняемому законом объекту. Этот объект, о чём уже сказано, в данном случае – интересы государственной службы. Очевидно, что вред этому объекту могут причинить лишь государственные служащие, являющиеся должностными лицами, работающими в государственных учреждениях, функционирующих в сфере государственной службы. Преподаватели и врачи могут трудиться только в государственных автономных и бюджетных учреждениях, которые к сфере государственной службы не относятся. Кроме того, они не являются и государственными служащими, поскольку могут содержаться за счет внебюджетных средств.

Если вред интересам государственной службы не причиняется, действия преподавателей и врачей не могут квалифицироваться по статье 290, как получение взятки. Нельзя квалифицировать их и по статье 204 УК РФ, как коммерческий подкуп, поскольку эти лица трудятся в государственных учреждениях. Уголовная ответственность врачей и преподавателей, как выполняющих управленческие функции, могла быть предусмотрена, например, путем изменения редакции норм о коммерческом подкупе. В частности, в них можно было бы указать, что субъектами коммерческого подкупа являются и не относящиеся к государственным служащим лица, выполняющие управленческие функции в государственных учреждениях, не отнесенных к сфере государственной службы. Наконец, для них можно было бы ввести и специальный состав преступления.

Поскольку подобных составов преступлений нет, получение этими лицами денег в настоящее время нельзя считать запрещенным УК.

Таким образом, круг субъектов получения взятки, в сравнении с УК РСФСР, подлежал существенному сужению за счет декриминализации действий преподавателей и медицинских работников, чего не произошло. Врачи и преподаватели продолжают быть в статистических отчетах правоохранителей основными субъектами этого преступления. Закон применяется к ним по аналогии.

***

Врачи, даже обладающие некими управленческими функциями, в настоящее время не могут быть в государственных автономных и бюджетных медицинских учреждениях  субъектами получения взятки в виду того, что содержание их там из бюджета может быть лишь частичным. В этой связи они не являются государственными служащими, отличительным и обязательным признаком которых является содержание только за счет соответствующего бюджета (как не может быть женщина лишь отчасти беременной, так не может быть и служащий лишь отчасти государственным).

Согласно части 1 статьи 3 ранее действовавшего федерального закона от 31 июля 1995г. №119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» (с изменениями от 18 февраля 1999 г., 7 ноября 2000 г.), государственным служащим признавался гражданин Российской Федерации, исполнявший в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

В статье 10 действующего федерального закона от 27 мая 2003 года №58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» (в ред. Федеральных законов от 11.11.2003 №141-ФЗ, от 06.07.2006 №105-ФЗ, от 01.12.2007 №309-ФЗ), обязательный признак всех государственных служащих – получение денежного содержания (вознаграждения) ими только за счет средств соответствующего бюджета.

В соответствии со статей 13 действующего федерального закона от 27 июля 2004 года №79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» с последующими изменениями и дополнениями, гражданский служащий – гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы, в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом, и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.

О частичности содержания врачей из соответствующего бюджета свидетельствует ряд норм.

Согласно статье 144 Трудового Кодекса РФ, в государственных учреждениях за счет соответствующих бюджетов Правительством РФ могут устанавливаться только базовые оклады.

В соответствии со статьей 129 Трудового Кодекса РФ, базовый оклад (базовый должностной оклад), базовая ставка заработной платы — минимальные оклад (должностной оклад), ставка заработной платы работника государственного или муниципального учреждения, осуществляющего профессиональную деятельность по профессии рабочего или должности служащего, входящим в соответствующую профессиональную квалификационную группу, без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат.

Согласно статье 129 Трудового Кодекса РФ, заработная плата (оплата труда работника) — вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

На основании статьи 82 федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ, источниками финансового обеспечения в сфере охраны здоровья являются средства федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, средства обязательного медицинского страхования, средства организаций и граждан, средства, поступившие от физических и юридических лиц, в том числе добровольные пожертвования, и иные не запрещенные законодательством Российской Федерации источники.

Очевидно, что заработная плата (вознаграждение или содержание) врачей в государственных учреждениях свыше базовых окладов, может складываться из указанных внебюджетных средств.

Значимым в этом является, например, Определение Верховного Суда РФ от 14 августа 2013 года № 83-АПГ13-8 (дело по апелляционной жалобе Миронова Ю.Н.), согласно которому

«…утвержденное Постановлением Правительства РФ от 5 августа 2008 года № 583 Положение об установлении систем оплаты труда работников федеральных бюджетных и казенных учреждений не исключает централизации средств до 5 процентов лимитов бюджетных обязательств на выплаты стимулирующего характера. Но осуществление централизации, как следует из пункта 9 названного Положения, является правом главных распорядителей бюджета».

«То обстоятельство, — как указано в Определении, — что Положение не предусматривает централизацию средств на стимулирование руководителей государственных учреждений здравоохранения Брянской области, их премирование осуществляется за счет средств учреждения, не может рассматриваться как противоречие федеральному законодательству».

Это значит, что врачей (главврачей, заместителей последних), работающих в государственных автономных и бюджетных учреждениях, нельзя отнести к числу государственных служащих, поскольку их содержание складывается не только из бюджетных средств.

Иначе решен вопрос в отношении действительных государственных служащих. В частности, руководителям федеральных органов исполнительной власти, помимо оклада, выплачиваются премии,  надбавки к должностным окладам, материальная помощь. Расходы, связанные с осуществлением этих выплат, производятся в пределах утвержденного для соответствующего федерального органа исполнительной власти фонда оплаты труда (Постановление Правительства РФ от 6 ноября 2001 года №798 «О порядке премирования, установления надбавок к должностным окладам и оказания материальной помощи руководителям федеральных органов исполнительной власти (в ред. Постановлений Правительства РФ от 26.11.2004 № 687, от 28.03.2008 № 221).

Аналогичным образом решен вопрос и с казенными государственными учреждениями.

Казенное учреждение может осуществлять приносящую доход деятельность в соответствии со своими учредительными документами. Доходы, полученные от указанной деятельности, поступают в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации и являются доходом этого бюджета[1]. Таким образом, даже если руководителям производятся стимулирующие выплаты за счет казенного предприятия, это все равно выплаты за счет бюджета. По этому признаку в казенном учреждении могут трудиться только государственные служащие.

Сложившаяся правоприменительная практика при квалификации действий врачей на основе взаимосвязанных положений, предусмотренных пунктами 1 и 4 примечаний к статье 285, а также частью 1 статьи 290 УК Российской Федерации, являющихся бланкетными, всё это не учитывает. А надо было бы принимать во внимание, поскольку в уголовном законе отсутствует определение понятия «государственный служащий». Не раскрыто это понятие и в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации в отношении субъектов получения взятки.

Не относит врачей к числу государственных служащих и статья 142 Трудового Кодекса РФ. Эта норма не допускает приостановление работы в виду задержки выплаты заработной платы, наряду с государственными служащими, работниками, в трудовые обязанности которых входит выполнение работ, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения (…станции скорой и неотложной медицинской помощи). Согласно части 1 статьи 35 федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», скорая, в том числе скорая специализированная, медицинская помощь, оказывается и медицинскими организациями государственной, а также муниципальной систем здравоохранения.

Очевидно, что врачи, находящиеся в трудовых отношениях, помимо государственных медицинских организаций, оказывающих скорую, в том числе специализированную медицинскую помощь, и с другими государственными медицинскими автономными и бюджетными учреждениями[2], не отнесенными к сфере государственной службы[3], также не являются по закону государственными служащими.  Как следствие, они не могут быть должностными лицами и субъектами получения взятки. Эти врачи отличаются от тех, кто работает в государственных учреждениях скорой и неотложной медицинской помощи, только иным местом работы.

Соответствует сказанное и содержанию части 3 статьи 97 Конституции Российской Федерации, которой противопоставлена государственная служба, осуществляемая только государственными служащими, иной оплачиваемой деятельности. Этой деятельностью и занимаются медицинские работники в государственных медицинских учреждениях, функционирующие вне сферы государственной службы.

***

Теперь более подробно о государственных учреждениях, функционирующих вне сферы государственной службы.

Для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления, создаются в сфере здравоохранения автономные  и бюджетные учреждения.

Автономное учреждение и бюджетное учреждение создаются публично-правовым образованием (субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием) для выполнения государственных (муниципальных) работ, оказания государственных (муниципальных) услуг и не вправе исполнять государственные (муниципальные) функции, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами. Для исполнения государственных (муниципальных) функций может создаваться только казенное учреждение, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами[4]. Эти случаи не установлены федеральным законом от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Таким образом, запрет создавать для исполнения государственных (муниципальных) функций, помимо казенных, автономные и бюджетные государственные учреждения, полностью подтверждает вывод о том, что два последних не отнесены к сфере государственной службы. Следовательно, там нет государственных служащих, которых можно было бы признать должностными лицами и субъектами получения взятки.

Представляется, что это относится ко всем работникам государственных медицинских автономных и бюджетных учреждений, включая главврачей, а также их заместителей. В штатном расписании государственных учреждений, не отнесенных законодателем к сфере государственной службы, которыми не исполняются государственные функции, никаких государственных служащих быть не может.

Вместо должностных лиц там могут трудиться только лица, выполняющие управленческие функции. А это уже не субъекты получения взятки.

Законодатель, формируя нормы уголовного закона об ответственности за получение взятки, а также сложившаяся правоприменительная практика, не учли существенное изменение с советских времён правового статуса врачей. Тогда все они были государственными служащими в государственных учреждениях, содержались исключительно за счет соответствующего бюджета[5]. В настоящее время, в соответствии со статьей 29 федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», наряду с государственными медицинскими организациями, существует частная система здравоохранения. Кроме того, не все государственные учреждения, о чем уже сказано, отнесены законодателем к сфере государственной службы. В советский период такого не было.

Применением к медицинским работникам указанных уголовно-правовых норм о получении взятки нарушаются требования статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов. В данном случае смысл, приданный уголовному закону сложившейся правоприменительной практикой, его содержание и применение, не определялись правом гражданина не нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Напротив, получила распространение противоправная практика привлечения врачей к уголовной ответственности за получение взяток в то время, когда они не являлись субъектами этого преступления, поскольку перестали признаваться государственными служащими и работали в государственных учреждениях, которые не относились к сфере государственной службы.

***

Если оценивать в целом историю правотворчества и правоприменения относительно врачей, как субъектов получения взятки, есть основания утверждать, что решение не приводить нормы уголовного законодательства в отношении этих субъектов в соответствие с конституционными требованиями и нормами других федеральных законов, связано с узковедомственными интересами правоприменителей из числа правоохранительных органов.

При исключении врачей и преподавателей из числа субъектов получения взятки, были бы существенно снижены количественные показатели осужденных за указанное преступление, по которым власть судила и судит об эффективности борьбы правоохранителей со взяточничеством. При этом исчезает и возможность имитировать борьбу с взятками, применяя уголовный закон с нарушением требований части 2 статьи 3 УК Российской Федерации, по аналогии, к лицам, которые не являются по закону субъектами этого преступления, но которые, в отличие от государственных чиновников, наименее защищены от произвола власти.

Отказ от советской практики привлечения врачей и преподавателей к уголовной ответственности за получение взяток объективно не соответствует интересам правоохранителей, озабоченных показателями «палочной» системы отчетности. Между тем Президент Российской Федерации Владимир Путин в Послании Федеральному Собранию Российской Федерации от 12 декабря 2012 года, признал неприемлемым, когда показателями деятельности служит не результат, а «классическая палочная система».

Понятно, что при исключении из числа взяткодателей врачей и преподавателей, отчитываться было бы мало чем.

Не приняв во внимание указанные законодательные положения, Пленум Верховного Суда РФ, тем не менее, в своих постановлениях, касающихся получения взяток, фактически признал и врачей субъектами этого преступления.

В частности, согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года № 19 «По делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности… ).

В пункте 35 действующего Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», судам разъяснено, что предметом преступления, предусмотренного статьей 292 УК Российской Федерации, когда фигурируют должностные лица, как  субъекты их совершения, могут быть… листки временной нетрудоспособности, медицинские книжки…

Очевидно, что в этих случаях под субъектами преступлений, в том числе получения взятки, имеются в виду и врачи.

В ранее действовавшем Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года №6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» таких положений, которые можно было бы истолковать, как прямое указание на признание врачей субъектами получения взятки, не было.

Полагаю, что отсутствие ясности в разъяснениях Пленума может свидетельствовать только о солидарности с правоохранителями, которые стремятся к «надлежащим» цифровым показателям борьбы с коррупцией. И не в последнюю очередь, за счет «легкой добычи» по сравнению с государственными чиновниками – врачей и  преподавателей, работающих в  государственных учреждениях. Отсюда и отсутствие внимания к назревшей и очевидной проблеме изменения понятия субъекта получения взятки.

***

Немало способствует неправильному применению уголовного закона к медработникам и содержание действующего закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

Касается это содержащегося там понятия «должность». Должности, как известно, занимаются физическими лицами. Таким образом, по правилам логики, всегда идет речь о «должностных лицах».

Понятие «должностное лицо» в праве является исключительно важным. И здесь отнюдь не бессмысленный спор о словах, в чем нередко упрекают юристов. Это тот случай, когда от правильного понимания и применения слов, в буквальном смысле зависят судьбы людей. В уголовном законе «должностное лицо» – субъект, например, получения взятки, за что можно получить и пятнадцать лет лишения свободы (пункт 1 примечаний к статье 285 и часть 6 статьи 290 УК РФ).

В этой связи в законах иной отраслевой принадлежности надо бы с особой щепетильностью пользоваться этим понятием, не применяя его, как говорится, всуе. При использовании в законах одинаковых понятий с разным смыслом не достигается определенности и ясности правового регулирования, обеспечения единообразия в понимании термина,  исключения возможности его произвольного использования.

В ранее действовавшем УК РСФСР под должностными лицами понимались те, кто трудился в государственных и общественных учреждениях, организациях или на предприятиях (примечание к статье 170 УК РФСР). В этой связи можно было говорить о государственных служащих, а также о приравненных к ним лицах, которые признавались должностными лицами и субъектами должностных преступлений согласно главе седьмой ранее действовавшего УК РСФСР.

В настоящее время, на основании действующего УК РФ, субъектами преступлений главы 30 в государственных учреждениях могут быть только государственные служащие, являющиеся, к тому же, и должностными лицами.

Преподаватели и медработники, как это видно, государственными служащими в государственных учреждениях не являются. Как и сами автономные и бюджетные государственные учреждения, где работают эти субъекты, не функционируют в сфере государственной службы.

Несмотря на это, в действующем федеральном законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» врачи, которые не являются государственными служащими в виду возможности их содержания из внебюджетных средств, и которые работают в государственных учреждениях, функционирующих вне государственной службы, также признаны… должностными лицами.

В частности, в статье 2 закона указано, что медицинский работник может иметь должностные обязанности; в статьях 14, 24, 93 сказано о должностях медицинских работников; в статье 20, 73 речь идет о должностных лицах медицинской организации (руководителях медицинских организаций или руководителях отделений медицинской организации); в статье 70 указано на должностное лицо (руководителя) медицинской организации (подразделения медицинской организации); в статье 73 указано на то, что медицинские работники имеют должностные инструкции и должностные обязанности.

Представляется, что ошибочное законодательное обозначение должностного положения врачей, возможного только в рамках государственной службы, имеет место в результате игнорирования реалий, связанных с указанным изменением с советских времён статуса врачей, переставших быть государственными служащими. Оставлено без внимания и то, что сами государственные медицинские учреждения выведены из сферы государственной службы.

И уже совсем не понятно, что это за указанные в статье 69 действующего закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» «должностные лица» из числа тех, которые занимают «должности» среднего медицинского персонала: медицинская сестра; медицинская сестра палатная (постовая); медицинская сестра участковая; медицинская сестра процедурной; медицинская сестра перевязочной; медицинская сестра приемного отделения?..[6]

Какими же, интересно, организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями обладают упомянутые так называемые «должностные лица»?!..

Вот признает какой-либо следователь при ссылке на этот закон медицинскую сестру перевязочной «должностным лицом» и субъектом получения взятки, а за ним, как это водится, и судья сделает то же самое. Замучается адвокат бегать по инстанциям. И ведь будут ссылки в этих инстанциях на закон, помянувший её в числе должностных лиц!

Кстати говоря, даже тогда, когда врачи, безусловно, были государственными служащими, работавшими в медицинских государственных учреждениях, в Законе СССР от 19 декабря 1969 года №4589-VII (ред. от 22 мая 1990 года) «Об утверждении Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении» (вместе с Основами законодательства), медицинские работники ни разу не названы должностными лицами. В этой связи представляется не случайным, что этим законом не указывалось на возможность ответственности медицинских работников, как должностных лиц, а только за нарушение профессиональных обязанностей (статья 17).

Представляется, что эта «чехарда» с правовой терминологией, от правильного применения которой, без преувеличения, зависят судьбы людей, их свобода и неприкосновенность, обусловлена неразрешенностью в теории и на практике проблем, возникших с выведением ряда лиц из числа государственных служащих и должностных, ряда государственных учреждений – из сферы государственной службы, ряда составов — из получения взятки в коммерческий подкуп. Такому положению способствует и применение в различных правовых актах одних и тех же понятий с разным смыслом. И относится это не только к приведенным, но и к другим нормативным актам, в которых фигурируют «должностные лица».

Пора бы уже унифицировать во всех отраслях законодательства понятие «должностное лицо» с учетом положений последней Конституции РФ. За исходный смысл этого понятия следует, как представляется, принять имеющийся в уголовном законе. И везде избегать в каком-либо ином смысле понятия «должность» и производных от него: «должностное лицо», «должностные обязанности» и т.д. Действующее законодательство дает немало примеров адекватной их замены, например, на «лиц, выполняющих управленческие функции», «специалистов». Не исключено, что может быть введено в обращение и какое-то иное понятие, которое исключит существующую двусмысленность и неоднозначность понятия «должностное лицо».

***

Когда писал настоящую статью, появилась публикация определения Конституционного Суда Российской Федерации (КС) от 21 ноября 2013 года №1816-О/2013 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина С. на нарушение его конституционных прав пунктами 1 и 4 примечаний к статье 285 и частью первой статьи 290 Уголовного кодекса Российской Федерации».  Это лицо, как преподаватель государственного вуза, было осуждено за получение взяток от студентов. Из определения следует, что заявитель оспаривал конституционность норм о взятках в части, в которой они позволяют привлекать к ответственности за получение взятки лиц, которые не являются государственными служащими. КС пришел к выводу о том, что указанные взаимосвязанные положения уголовно-правовых норм не содержат неопределенности, поскольку законодатель разделяет понятия должностного лица и государственного служащего. В этой связи КС отказано в принятии к рассмотрению жалобы, как недопустимой.

Надеялся, что решение КС расставит все точки над i.

Этого, как полагаю, не случилось.  КС не учел ряд существенных обстоятельств, которые могли повлиять на его выводы.

В пункте 4 примечаний к статье 285 УК РФ дословно сказано следующее: «государственные служащие, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями».

Положение закона не дает оснований утверждать, что субъект получения взятки может и не быть государственным служащим, а только должностным лицом. Напротив, при этом оговаривается только исключение. Правилом же является квалификация деяний по статьям главы 30 УК, включая часть первую статьи 290 УК, субъектов, имеющих характеристики, и как государственных служащих, и как должностных лиц, выполняющих организационно-распорядительные функции.

Это следует из наименования главы 30 УК Российской Федерации, объектом посягательства которой являются интересы государственной службы. Понятно, что на интересы государственной службы только и способны посягать государственные служащие, что недвусмысленно  следует из содержания указанных уголовно-правовых норм.  При этом они должны быть и должностными лицами. То есть сначала — государственный служащий, и только потом его характеристика, как должностного лица. Если согласиться с тем, что субъект получения денег может быть только должностным лицом, но не государственным служащим, то для квалификации действий лица надо искать составы преступления за пределами главы 30 УК РФ, где лицо будет уже не должностным, а выполняющим управленческие функции. И посягать будет не на интересы государственной службы, а на какой-то другой объект.

Иные приоритеты существовали в период действия прежнего УК РСФСР. Служащие в государственных учреждениях тогда были заведомо государственными. Это было самоочевидной и не подвергавшейся сомнению истиной.  Для определения их, как субъектов получения взятки, необходимо было, чтобы они дополнительно обладали организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями должностного лица. Это прямо вытекало из названия главы седьмой УК РСФСР – «Должностные преступления». Именно критерий относимости к должностному лицу, как к специальному субъекту, и объединял все преступления, включенные в эту главу.

Если сейчас на передний план поставить должностное положение для субъекта получения взятки, это будет противоречить названию главы 30 УК РФ, в которой объект посягательства – интересы государственной службы. Эти интересы могут быть нарушены только государственными служащими. Однако не все лица, работающие в государственных учреждениях, в настоящее время могут считаться государственными служащими. Если признать субъектами получения взятки, и не государственных служащих, выполняющих организационно-распорядительные функции в государственных учреждениях, это вступит в противоречие с наименованием объекта посягательства в главе 30 УК РФ. Тем более, если не государственный служащий работает в государственном учреждении, которое не функционирует в сфере государственной службы.

При таких обстоятельствах не будет оснований для квалификации действий по ст.290 УК РФ, поскольку отсутствует один из признаков преступления, характеризующих объект посягательства. Основанием для уголовной ответственности по ст.8 УК РФ, напомню, является совершение деяния, содержащего все признаки преступления.

Неопределенность как раз и обусловлена тем, что в пункте 1 примечаний к действующей статье 285 УК РФ, во главу поставлено должностное положение и не указано, что должностному лицу следует быть и государственным служащим в государственном учреждении, функционирующим в сфере государственной службы. Неопределенность была бы исключена при восприятии действующим уголовным законом положений части 3 статьи 97 Конституции Российской Федерации, которой государственная служба противопоставлена иной оплачиваемой деятельности.

Если бы это произошло, преподаватели, занимающиеся иной оплачиваемой деятельностью  вне государственной службы, никогда бы не стали признаваться субъектами получения взятки, поскольку не являлись государственными служащими. Последнее утверждение также основано на упомянутых уже в статье нормах законодательства иной отраслевой принадлежности, не воспринятых сложившейся правоприменительной практикой, в ходе которой используются указанные бланкетные уголовно-правовые нормы.

Вот и всё. Просто и недвусмысленно.

Проблема с медработниками идентична проблеме признания субъектами получения взятки преподавателей государственных вузов. Как и преподаватели, медицинские работники могут содержаться из бюджетных средств лишь частично, а потому не являются государственными служащими. Государственные автономные и бюджетные учреждения, в которых трудятся преподаватели и работают медицинские работники, функционируют вне сферы государственной службы.

КС не учел, что получение взятки – преступление, предусмотренное статьей 290 УК РФ, посягает на интересы государственной службы. Однако лица, не являющиеся государственными служащими и работающие в государственных учреждениях, которые не функционируют в сфере государственной службы, ущерб этим интересам причинить не могут, а потому их действия не могут быть квалифицированы по статьям, предусмотренным главой 30 УК РФ.

При прежнем УК РСФСР, о чем уже сказано, проблем, связанных с признанием работающих в государственных учреждениях лиц государственными служащими, не было, проблема заключалась лишь в том, являются ли они должностными лицами.

В период действия нового УК РФ проблемы перешли в другую плоскость. Принадлежность лица в государственном учреждении к государственным служащим уже не является самоочевидным фактом. Это, а также принадлежность лица к числу должностных, надо устанавливать. Равно как следует устанавливать и принадлежность к сфере государственной службы самих государственных учреждений, поскольку работа не во всех из них может нанести вред охраняемому законом объекту в виде интересов государственной службы.

Если исходить из сегодняшних реалий, то такими учреждениями, в которых могут трудиться государственные служащие, являющиеся должностными лицами, могут быть только государственные казенные учреждения.

Напоминаю, что государственное (муниципальное) учреждение может быть отнесено к определенному типу исходя из возможности исполнения указанным учреждением государственных (муниципальных) функций в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления.

Для исполнения государственных (муниципальных) функций может создаваться только казенное учреждение…(пункт 6 Методических рекомендаций по определению критериев изменения типа государственных учреждений субъектов Российской Федерации и муниципальных учреждений с учетом сферы их деятельности, утвержденных распоряжением Правительства Российской Федерации от 7 сентября 2010 г. N 1505-р; письмо Министерства финансов Российской Федерации от 22 октября 2013 года №12-08-06/44036 «Рекомендации комментарии (комплексные рекомендации) по вопросам, связанным с реализацией положений федерального закона от 08.05.2010 № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» (для органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления).

***

Понятно, что выше, чем КС, уже никого нет, однако и уровень его решений должен быть соответствующим…

Представляется, что негоже было в упомянутом Определении не указать, что заявитель обжаловал уголовно-правовые нормы и при ссылке на несоответствие их части 3 статьи 97 Конституции Российской Федерации. Положения этой нормы о противопоставлении государственной службы иной оплачиваемой деятельности составляли основу жалобы заявителя, однако в определении КС эти доводы заявителя даже не упомянуты.

По прочтении Определения оценил всю дальновидность прописанной в законе о КС РФ невозможности обжаловать его решения (статья 79 федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»), а также установление права этого суда, а не обязанности, приводить в решении доводы, опровергающие утверждения сторон (пункт 9 части 1 статьи 75 приведенного закона).

Полагаю, что при безукоризненно мотивированных и обоснованных решениях КС, никто бы и не спорил с такими ограничениями прав граждан, обращающихся туда. Однако если КС не только не опровергает доводы заявителя, но и не указывает в Определении на нормы Конституции РФ, которые заявитель считает нарушенными, приведенные положения закона могут и должны восприниматься, как оставляющие КС шанс принимать не правовые, а политические решения. Понятно, что ни о каком конституционном правосудии здесь речь не идет, а  только о решениях, которые соответствуют складывающейся политической конъюнктуре. Например, связанной с желанием КС поддержать правоохранителей в их стремлении любой ценой показать хорошую отчетность о борьбе с коррупцией.

Даже Президент РФ на пресс-конференции 19 декабря 2013 года, на вопросы не вполне адекватных журналистов, давал развернутые и мотивированные ответы. А для КС РФ, получается, не «царское» это дело — уважать заявителей и мотивировать свои решения с учётом их доводов. Даже по жалобе сведущего профессора-гуманитария  государственного вуза, а не по обращению какого-нибудь малограмотного и не вполне адекватного гражданина. И это при том, что вся работа КС, и должна состоять только из принятия законных, обоснованных и мотивированных решений по обращениям…

При отсутствии возможности обжалования решений КС, негативные последствия для власти при наличии таких решений КС, трудно недооценить.

Наряду с этими преференциями для КС, для судов общей юрисдикции КС определил другую участь. Он отметил, что нормы УПК РФ не допускают отказ судов от рассмотрения и оценки всех доводов жалоб участников уголовного судопроизводства, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются (Определение от 25 января 2005 года № 42-0 «По жалобам граждан Астахова Павла Алексеевича, Замошкина Сергея Дмитриевича, Карцевой Веры Константиновны и Костанова Юрия Артемьевича на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7 и 123, части третьей статьи 124, статей 125, 388 и 408 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации»).

Наверное, и даже, скорее всего, это заслуга КС в принятии решения, «которым фактически защитили высочайший статус нашего Основного закона и предложили алгоритм действий в случаях, когда решение Европейского суда по правам человека противоречит нормам нашей Конституции» (Президент РФ В.Путин на встрече с судьями КС РФ 12 декабря 2013 года). Однако при этом неплохо было бы Конституционному Суду Российской Федерации обратить внимание и на огрехи с применением Основного закона путем привлечения преподавателей и медицинских работников к уголовной ответственности за грошовые взятки в то время, когда они не являются субъектами преступления. Это способствовало бы прекращению очевидной и плохо замаскированной имитации борьбы с коррупцией, и нацелило правоохранителей на борьбу с действительными взяточниками.

***

В целях перевода проблемы в правовое поле полагал бы необходимым изменить в уголовном законе определение понятия должностного лица. Отказаться при этом от ссылки в УК РФ на то, что указанное определение используется только «в статьях настоящей главы» (пункт 1 примечаний к статье 285 УК РФ). Напротив, как представляется, надо идти по пути унификации определения понятия «должностное лицо»  для использования его одинаковым и в других нормативных актах, в том числе иной отраслевой принадлежности. Унифицированное понятие привести в соответствие с имеющимися законодательными изменениями и обязательно связать понятие «должностное лицо» с понятием «государственный служащий», исключить употребление в нормативных актах понятия «должность» вне связи с этими служащими, выполняющими организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Кроме того, отвечало бы интересам защиты прав граждан, а также способствовало снятию напряженности в отношениях гражданского общества и власти, и законодательное закрепление не права, а обязанности Конституционного Суда Российской Федерации приводить в решении доводы, опровергающие утверждения сторон, а также введение в закон нормы о возможности обжаловать решения КС.

Адвокат Олег Вениаминович Назаров (адвокатский кабинет в городе Москве), регистрационный номер 77/232,  электронный адрес (e-mail) puts1954@mail.ru, тел. (tel.) +79037426441.